Wit u dat er in Nederland jaarlijks meer dan € 60 miljard wordt aanbesteed? In de Europese Unie is dat meer € 2.400 miljard. Per 1 april a.s. treedt de Aanbestedingswet in werking. Deze nieuwe wet moet meer ondernemers een eerlijke kans geven op een overheidsopdracht.
Nieuw ten opzichte van de eerdere regelgeving zijn de bepalingen over proportionaliteit van eisen die worden gesteld aan ondernemers, aan inschrijvingen en aan contractvoorwaarden. Eisen, voorwaarden en criteria aan inschrijvers en inschrijvingen moeten in redelijke verhouding staan tot de opdracht. Dat is in de praktijk lag niet altijd het geval. Regelmatig komt het voor dat een inschrijver niet zelfstandig in staat is om aan de geschiktheidseisen te voldoen. Dat kan zijn omdat zijn omzet niet groot genoeg is, hij niet voldoende ervaring heeft of onvoldoende expertise of capaciteit heeft om het project alleen uit te voeren. Combinatievorming kan een oplossing zijn.
Overeenkomsten waarbij twee of meer ondernemingen afspreken gezamenlijk een bod te doen bij een aanbesteding en bij verkrijging van de opdracht deze gezamenlijk uit te voeren, zijn combinatieovereenkomsten. Dit betreft niet alleen openbare aanbestedingen van aanbestedingsplichtige (semi)overheidsorganisaties, maar ook uitnodigingen van private of publieke opdrachtgevers aan een beperkt aantal ondernemingen om een bieding in te dienen. De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) en het Ministerie van Economische Zaken worstelen al jaren met de vraag volgens welke criteria combinatieovereenkomsten moeten worden beoordeeld. Combinatievorming kan de concurrentie beperken, maar bundeling van expertise kan ook bijdragen aan technologische vooruitgang. Daarom hebben wij in Nederland -als enige land- een specifieke vrijstelling voor combinatieovereenkomsten gekend. Inmiddels is combinatievorming niet meer onttrokken aan het kartelverbod en moet van geval tot geval beoordeeld worden op basis van de Beleidsregels Combinatieovereenkomsten of de combinatie mededingingsrechtelijk is toegestaan of een dekmantel vormt voor verboden afspraken.
De nadruk ligt op self-assessment. Ondernemingen moeten zelf nagaan of combinatievorming is toegestaan. Dat vergt een analyse van de markt, een berekening van het aandeel van de combinanten op die markt en een beoordeling of de combinanten complementair zijn in hun activiteiten. Niet altijd is duidelijk of de markt bijvoorbeeld moet worden afgebakend op basis van de aanbestedende diensten die op dat moment worden uitgeoefend of dat die markt geografisch groter is vanwege het werkgebied van de combinanten. De beschikkingspraktijk van de NMa (en de Commissie) is leidend bij de beoordeling van de markt. Self-assessment is dus risicovol. Ik help u daarbij graag. Ook een gevalletje van samen sterk!!
De volgende handvatten geef ik alvast mee. Een combinatieovereenkomst is toegestaan indien de ondernemingen geen (potentieel) concurrenten van elkaar zijn, of - indien dat wel zo is - zij de desbetreffende opdracht niet zelfstandig kunnen uitvoeren of wanneer de samenwerking door de opdrachtgever wordt afgedwongen.
Over combinaties gesproken. Wat denkt u, zijn de Consumentenautoriteit, de NMa en de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) samen sterk? De nieuwe toezichthouder Autoriteit Consument & Markt gaat per 1 april van start. De beoogd bestuursvoorzitter meent –uiteraard- dat het beste uit drie werelden bij elkaar wordt gebracht, waardoor de effectiviteit van het toezicht vergroot wordt. Beware!
